社会的通行观点，可用陈凯歌短片《宝贝儿》的提示字幕代表。

但是，真实情况可能比较复杂。

法规与政策

《关于印发开展打击代孕专项行动工作方案的通知》（国卫办监督发〔2015〕22号）

通知内容中，关于打击目的是这样说的。

为维护人民群众健康权益，维护正常计划生育秩序,着力解决代孕突出问题，……

净化人类辅助生殖技术服务环境，维护正常的生育秩序，切实维护人民群众健康权益和落实计划生育基本国策。

专项行动的时间段划分是这样的。

（一）集中整治阶段（2015年4月-10月）。

（二）专项督查阶段（2015年11月）。

（三）总结巩固阶段（2015年12月）。

活动期间，共公开发布了6份工作简报，最终在2015年12月8日，全国打击代孕专项行动领导小组办公室召开第4次工作会议，总结对部分重点省（市）督导检查情况，研讨《全国打击代孕专项行动工作总结（讨论稿）》。相当于活动结束了。

有相关实务工经验的大概都了解，各种“专项行动”来得快，去得也快，打击对象大概就是暂时偃旗息鼓待风声过去而已。

当然，官方也认识到了法律法规的空白。

会议分析了当前打击代孕工作存在的问题和困难。一是我国目前禁止代孕的法律缺失。二是部门联动工作机制尚未完全理顺。三是基层卫生计生监督执法力量薄弱。四是代孕案件存在发现难、取证难、处罚难的现象。

《人类辅助生殖技术规范》（2003）

实施技术人员的行为准则：（五）禁止实施代孕技术；

《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》（2003）

一、人类辅助生殖技术伦理原则：(三)保护后代的原则：5、医务人员不得实施代孕技术；

国务院办公厅关于印发《中国反对拐卖人口行动计划（2024—2030年）》的通知

严厉打击代孕等违法行为。

事实状态

前节所述“专项行动”已经过去了近8年，效果如何呢？截图为证，有兴趣的读者自行搜索。

下面两张图片比较荒谬，相关医疗机构已经因“客户”向法院的起诉而暴露，但是始终没有等到任何打击，仍在正常经营。

代表争鸣

连人大代表对于代孕的观点也有极端分裂的情况。有的认为应该以法律规制社会活动，既然存在相关产业，就应进行产业化的监管，区分“合法”与“非法”。

有的认为代孕既是明确违法，代孕中介就应以犯罪论，入刑制裁。

遗憾的是，有的代表们的提案，也和有的自媒体类似，只管在热点时发出，很难以滴水穿石的恒心为一个提案的落地奔走呼喊。

以上代孕提案，正发生在娱乐人郑爽代孕风波在国内热议之际。年关一过，就无人再提起。后来两年间，以上引用的两名代表，也转向其他社会热点问题写提案去了。

法律纠纷

直接型——医疗服务合同纠纷

这类案例一般是在代孕目的无法达成时出现。所谓目的无法达成，有复杂的现实情况，最直接的是胚胎未形成，夸张者有婴儿出生后有先天性疾病诉诸法庭。

各地法庭审理上也有区别，较为统一的口径是代孕行为违反公序良俗，判决代孕协议无效。

不统一的地方在于，有的法庭在无效理由中只说明违反公序良俗，有的法院会列明第二条理由：代孕是法律禁止的（严格地按法理讲，卫生部的文件不是法律，我国确实还没有明令禁止代孕的法律）。

另外，在裁判结果上，有的法院会在判决合同无效的同时，直接判令代孕中介返还合同款项，而有的法院不知为何，仅判决代孕协议无效，驳回当事人返还合同款等其他诉讼请求，这是要当事人以不当得利为由另行起诉吗？稍显劳民伤财，浪费司法资源。

间接型——监护权继承权问题

问题核心在于代孕所生婴儿的身份问题。谁是谁的爹妈，谁是谁的娃？历来的判决也没有统一口径。

2015年，上海出现了所谓“中国首例代孕龙凤胎监护权案”。争议事实是，妻子没有生育能力，夫妻协商一致后找人供卵并代孕，所生子女一直由夫妻二人抚养，后夫亡，公婆出面争监护权，认为他们是正经的“祖父母”，而妻根本不是孩子们的母亲！诉讼过程中，先是一审支持公婆，在二审中，法院经一系列法律分析后认为妻是孩子们的继母，仍对孩子们有监护权，改判支持了妻子。

既然认定代孕行为后共同生活的亲子关系构成继父母子女关系，那么除了监护关系之外，应当能构成继承关系。但是由于中国法律并不是判例法，顶层法律框架的空白仍然令同一地法院的判决和论理口径难以统一。

同样在上海，在2024年出现的一个房产纠纷中，涉及到了代孕子女的继承权问题。上海市二中院没有考虑代孕子女成为收养子女和继子女的潜在法律途径，而是直接支持一审法院观点，“【遗孀】蒋某1提供的出生医学证明上虽然记载【代孕子女】钱某1的父亲为【亡夫】钱某3，但其自述钱某1并非其所生育，钱某3与其亦非钱某1生物学上的父母，且新生儿出生记录上关于母亲生育情况的记载也与蒋某1此前提供的相关病案资料及庭审陈述相互矛盾。钱某1的户籍资料也无法反映出其与钱某3的身份关系，故仅凭现有证据，一审法院难以认定钱某1系钱某3的继承人。”否定了代孕子女的继承权。

评论

虽然通行观点是，“我国法律明令禁止代孕”，但与法律明令禁止的赌博还有所不同。

没有人会明确以赌债到法院打官司。但有相当多的人以直接的代孕纠纷向法院起诉。

为什么？

赌博不仅违法也违反传统道德，哪怕是欠赌债的人也会因为自己行为目的中的侥幸发财、铤而走险的成分而自知无资格寻求法律保护。

代孕却是一个复杂的伦理问题。寻求代孕的群体，大部分是有着一个营造完美家庭养育健康子女的良好愿望的，而且为了实现这个良好愿望，在自身身体条件无法执行的情况下，支付了以百万人民币为计的对价（与赌博的不劳而获完全不同），希望合同的对方能够帮助他们实现这一美好愿望。所以寻求代孕者一般会在代孕协议履行出现问题时公开地向法院寻求救济。

虽然相关实务判例，不同程度上保护了寻求代孕者的权益，只不过，在看到公开争议中寻求代孕者相对庞大的代孕产业链的弱势地位时，不要忘了整个产业链条中最弱势的代孕母亲。特别是如郑爽一样财富较多讲究享乐的女性，在未患生理疾病的情况下，仅仅为了免受自然生育的痛苦而以交易形式进行代孕，且最终抛弃代孕子女。这样的行为，无法认为其处于应受保护的弱势，反而应受强烈的道德谴责和尽可能的法律制裁。

如果为了鼓励生育要允许，就应规范监管，保护弱势，保护儿童；如果为了维护伦理要打击，就应从法律层面建立彻底的禁止和制裁制度。无论怎样，法律只有跟随社会和科技的发展脚步才有现实意义，才有可能是好的法律。用2003年的规范性文件，指导已经发展进步了20多年的辅助生殖和代孕产业，也难怪代孕“屡禁不绝”了。

现在这样不明不白，是对所有人的最大伤害。